無罪，還(hái)是有(yǒu)罪？——未成年人(rén)李某盜竊案
【本案焦點】
“多(duō)次盜竊”作(zuò)為(wèi)盜竊罪的構成要件時(shí)，已受過行(xíng)政處罰的盜竊次數(shù)能不能計(jì)算(suàn)在“多(duō)次”之內(nèi)？
【案情簡介】
李某，男， 17周歲。
2010年10月30日10時(shí)許，李某同唐某在838路公交車(chē)上(shàng)盜竊女乘客錢(qián)包。李某等下車(chē)後，被在場(chǎng)民警當場(chǎng)抓獲，錢(qián)包內(nèi)有(yǒu)現金30元，公交派出所對其決定行(xíng)政拘留十五日，根據《治安管理(lǐ)處罰法》第二十一條第二款的規定，未予執行(xíng)。
2010年11月9日10時(shí)許，李某同唐某在861路公交車(chē)上(shàng)盜竊趙某财物，趙某用自己的身體(tǐ)故意擋住女乘客的視(shì)線打掩護，唐某趁機用右手拉開(kāi)女乘客挎包的拉鏈，正準備偷東西時(shí)被在場(chǎng)的便衣民警抓住，盜竊财物未遂。公交派出所對其決定行(xíng)政拘留十五日，已執行(xíng)完畢。
2010年12月10日8時(shí)許，李某同王某（另案處理(lǐ)）在807路公交車(chē)上(shàng)，李某擋住乘客的視(shì)線作(zuò)掩護，王某盜走同車(chē)女乘客張某挎包的一個(gè)黑(hēi)色錢(qián)包。失主發現錢(qián)包被竊後，王某将錢(qián)包扔到地上(shàng)，後被民警帶回公安機關。公交派出所對李某決定行(xíng)政拘留十五日，已執行(xíng)完畢。
2011年2月23日10時(shí)許，李某夥同王某（另案處理(lǐ)）在809路公交車(chē)上(shàng)秘密竊取被害人(rén)鑰匙包一個(gè)，內(nèi)有(yǒu)人(rén)民币一元五角，被害人(rén)當場(chǎng)發現并報警，李某被帶回公安機關，次日被拘留，3月4日被逮捕。
檢察院指控李某以非法占有(yǒu)為(wèi)目的，多(duō)次盜竊他人(rén)财物，應以盜竊罪追究其刑事責任。
【辦案過程】
閱卷：
2011年6月16日，筆者接受指定，為(wèi)一起未成年人(rén)盜竊案件提供法律援助。到法院複印閱卷，粗略的看了一遍起訴書(shū)，筆者心理(lǐ)就産生(shēng)了疑問：“多(duō)次盜竊”作(zuò)為(wèi)盜竊罪的構成要件時(shí)，行(xíng)為(wèi)人(rén)已受過行(xíng)政處罰的盜竊次數(shù)應不應該計(jì)算(suàn)在“多(duō)次”之內(nèi)，并對其定罪量刑？
之後，筆者詳細查閱了現有(yǒu)的全部案卷材料，并查閱了相關的案例和(hé)文章，發現目前主要有(yǒu)兩種不同的意見：一種意見認為(wèi)，若将已經行(xíng)政處罰的盜竊行(xíng)為(wèi)計(jì)入盜竊次數(shù)，則違反了刑事訴訟法上(shàng)的“禁止重複評價原則”；在另一種意見認為(wèi)：若将已經行(xíng)政處罰的盜竊行(xíng)為(wèi)排除出盜竊次數(shù)，可(kě)能導緻:(1)對于每次盜竊未達到數(shù)額較大(dà)标準的盜竊慣犯而言，如果公安機關每次依法對其實施行(xíng)政處罰，則意味着無論其盜竊多(duō)少(shǎo)次數(shù)，都不能以“多(duō)次盜竊”追究刑事責任;(2)若追究其刑事責任則隻能是公安機關在前兩次抓獲盜竊犯後直接釋放，等待第三次抓獲後一并定罪量刑;(3)對盜竊慣犯而言，則可(kě)以通(tōng)過每次主動被追究行(xíng)政責任規避刑事責任。這顯然不符合常理(lǐ)。
根據最高(gāo)人(rén)民法院《關于審理(lǐ)盜竊案件具體(tǐ)應用法律若幹問題的解釋》第四條“對于一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場(chǎng)所扒竊三次以上(shàng)的，應當認定為(wèi)“多(duō)次盜竊”和(hé)第五條第十二項：“多(duō)次盜竊構成犯罪，依法應當追訴的，或者最後一次盜竊構成犯罪，前次盜竊行(xíng)為(wèi)在一年以內(nèi)的，應當累計(jì)其盜竊數(shù)額。”之規定，行(xíng)為(wèi)人(rén)多(duō)次盜竊構成犯罪的，其每一次盜竊依法應當追訴的，才可(kě)以對其定罪量刑。而根據我國刑事訴訟法的有(yǒu)關規定，行(xíng)為(wèi)人(rén)的盜竊行(xíng)為(wèi)在以下三種情況下依法不應追訴：
1、行(xíng)為(wèi)人(rén)的盜竊行(xíng)為(wèi)已過追訴時(shí)效的；
2、行(xíng)為(wèi)人(rén)在16周歲之前實施的盜竊行(xíng)為(wèi)；
3、行(xíng)為(wèi)人(rén)的盜竊行(xíng)為(wèi)已經過司法機關處理(lǐ)的。
另外，在最高(gāo)人(rén)民法院、最高(gāo)人(rén)民檢察院于1992聯合發布的《關于辦理(lǐ)盜竊案件具體(tǐ)應用法律的若幹問題的解釋》中對上(shàng)述問題也進行(xíng)了規定，該《解釋》十一條規定：“對于多(duō)次盜竊構成犯罪，依法應當追訴的，應累計(jì)其盜竊數(shù)額，論罪處罰。對已經處理(lǐ)過的盜竊行(xíng)為(wèi)，即使原處罰偏輕，也不能重新計(jì)算(suàn)其盜竊數(shù)額，重複處罰。已滿十四歲不滿十六歲的人(rén)，盜竊數(shù)額較大(dà)的，依法不負刑事責任，其盜竊數(shù)額不應計(jì)入滿十六歲以後進行(xíng)的盜竊行(xíng)為(wèi)中去。”及最高(gāo)人(rén)民法院《關于審理(lǐ)走私刑事案件具體(tǐ)應用法律若幹問題的解釋》第六條中對類似的問題也進行(xíng)了規定：“ 刑法第一百五十三條第三款規定的“對多(duō)次走私未經處理(lǐ)的”，是指對多(duō)次走私未經行(xíng)政處罰處理(lǐ)的。”因此，筆者贊同反對者的意見，即：在認定盜竊罪構成要件 “多(duō)次盜竊”尤其是“在公共場(chǎng)所扒竊”的次數(shù)時(shí)，行(xíng)為(wèi)人(rén)已受過行(xíng)政處罰的盜竊次數(shù)，依法不能重複評價，将其計(jì)算(suàn)在盜竊罪構成要件“多(duō)次盜竊”的“多(duō)次”中。
2011年6月20日上(shàng)午，看守所會(huì)見李某，其認罪。但(dàn)由于筆者對其是否有(yǒu)罪這個(gè)問題還(hái)不是有(yǒu)十分的把握，因此，也就沒有(yǒu)向王某說明(míng)可(kě)能會(huì)給其做(zuò)無罪辯護。會(huì)見結束後，筆者通(tōng)過再次詳細查閱案卷，并結合會(huì)見李某的情況，發現了一條新的辯護思路：李某在2010年10月30日、2010年12月10日實施的盜竊行(xíng)為(wèi)，其已着手實施盜竊行(xíng)為(wèi)，但(dàn)因其意志(zhì)以外的原因并未取得(de)财物的實際控制(zhì)權，依法屬于實施終了的犯罪未遂；2010年11月9日、2011年2月23日實施的盜竊行(xíng)為(wèi)，其已着手實施盜竊行(xíng)為(wèi)，但(dàn)在實施盜竊過程中，分别被在場(chǎng)便衣民警、受害人(rén)抓獲，因其意志(zhì)以外的原因未得(de)逞，且其盜竊行(xíng)為(wèi)也未實施完畢，因此應屬于未實施終了的未遂。根據《最高(gāo)法院關于審理(lǐ)盜竊案件具體(tǐ)應用法律若幹問題的解釋》第一條第二項：“根據刑法第二百六十四條的規定，以非法占有(yǒu)為(wèi)目的，秘密竊取公私财物數(shù)額較大(dà)或者多(duō)次盜竊公私财物的行(xíng)為(wèi)，構成盜竊罪。（二）盜竊未遂，情節嚴重，如以數(shù)額巨大(dà)的财物或者國家(jiā)珍貴文物等為(wèi)盜竊目标的，應當定罪處罰。”之規定，李某也應當是無罪。
下午，筆者從以下兩個(gè)方面為(wèi)李某做(zuò)無罪辯護的辯護提綱：
1、李某2010年10月30日、2010年11月9日、2010年12月10日三次盜竊行(xíng)為(wèi)，已依法受過行(xíng)政拘留處罰，對此法庭不應重複評價，據此對其定罪量刑。因此，李某并未構成公訴機關指控的盜竊罪構成要件“多(duō)次盜竊”的“多(duō)次”，法庭應依法宣告其無罪；
2、《起訴書(shū)》指控李某的四次盜竊行(xíng)為(wèi)，都因其意志(zhì)以外的原因未得(de)逞，依法屬于犯罪未遂，其也沒有(yǒu)以數(shù)額巨大(dà)的财物或者國家(jiā)珍貴文物等為(wèi)盜竊目标，屬于情節顯著輕微，法庭應依法宣告其無罪。
2011年5月19日，筆者同與所裏的一位曾任法官的律師(shī)溝通(tōng)本案，其表示目前我國法律對此沒有(yǒu)明(míng)确規定，可(kě)以做(zuò)無罪辯護，但(dàn)檢察院提起公訴從一定程度上(shàng)可(kě)以講得(de)過去。另外，筆者還(hái)咨詢了多(duō)位所裏刑事訴訟經驗豐富的律師(shī)前輩，他們都認為(wèi)李某應當是無罪，否則就違反了“禁止重複評價的原則”，對被告人(rén)不公平；但(dàn)所裏有(yǒu)一位碩士階段研究方向為(wèi)行(xíng)政法專業的律師(shī)認為(wèi)，行(xíng)政法上(shàng)的“一事不再罰”原則，隻是規定了對行(xíng)為(wèi)人(rén)的同一次違法行(xíng)為(wèi)，不應處以兩次以上(shàng)的罰款行(xíng)政處罰，并沒有(yǒu)涉及其他的規定，因此其認為(wèi)法院可(kě)以對本案中的李某定罪量刑，對其之前已執行(xíng)的行(xíng)政拘留的時(shí)間(jiān)因相應從其刑期中扣處。但(dàn)筆者根據本案的案情及所查詢的資料，認為(wèi)李某從筆者準備的兩個(gè)方面應屬于無罪，并按無罪辯護進行(xíng)了準備。
開(kāi)庭審理(lǐ)：
2011年5月20日，李某盜竊案開(kāi)庭審理(lǐ)。在法庭辯論過程中，我們從事先準備好的兩個(gè)方面提出李某應無罪的辯護意見，公訴人(rén)針對我們的意見提出，根據《中華人(rén)民共和(hé)國行(xíng)政處罰法》第二十八條“違法行(xíng)為(wèi)構成犯罪，人(rén)民法院判處拘役或者有(yǒu)期徒刑時(shí)，行(xíng)政機關已經給予當事人(rén)行(xíng)政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行(xíng)為(wèi)構成犯罪，人(rén)民法院判處罰金時(shí)，行(xíng)政機關已經給予當事人(rén)罰款的，應當折抵相應罰金。”之規定，李某的行(xíng)為(wèi)雖然已受過行(xíng)政處罰，但(dàn)依法可(kě)以對其追究刑事責任。我們對公訴人(rén)的意見當庭進行(xíng)了反駁：辯護人(rén)認為(wèi)，應正确理(lǐ)解《中華人(rén)民共和(hé)國行(xíng)政處罰法》第二十八條的規定，該條規定解決的是行(xíng)為(wèi)人(rén)的同一行(xíng)為(wèi)先後受到行(xíng)政處罰和(hé)刑事處罰時(shí)，刑期和(hé)罰金的折抵問題，根據我國刑法的“罪刑法定原則”，對被告人(rén)的行(xíng)為(wèi)是否構成犯罪，構成何罪，隻有(yǒu)在我國《刑法》有(yǒu)明(míng)文規定的情況下，才能予以定罪處罰，我國《刑法》沒有(yǒu)明(míng)确規定為(wèi)犯罪的，不能對行(xíng)為(wèi)人(rén)定罪處罰。而《行(xíng)政處罰法》作(zuò)為(wèi)規範行(xíng)政處罰設定和(hé)實施的一部法律，并不能也沒有(yǒu)規定對行(xíng)為(wèi)人(rén)已受過行(xíng)政處罰的盜竊行(xíng)為(wèi)，應累計(jì)計(jì)算(suàn)為(wèi)我國《刑法》中構成盜竊罪的“多(duō)次盜竊”。公訴機關據此指控李某犯盜竊罪，是對該法律的不正确的理(lǐ)解。可(kě)能公訴人(rén)之前沒有(yǒu)預想到我們會(huì)做(zuò)無罪辯護，因此其在法庭辯護過程中，對我們辯護意見的反駁也不是太有(yǒu)力，我認為(wèi)今天的庭審達到了我們預想的效果。
2011年5月23、24日，寫李某的辯護詞，送交法院。
判決：
2011年6月23日，筆者到法院領取李某的判決。法院最終還(hái)是判決李某犯盜竊罪，判處拘役五個(gè)月，并處罰金一千元，法院在判決中對筆者的辯護意見進行(xíng)了如下的論述：
關于李某的辯護人(rén)提出的“被告人(rén)李某的前三次盜竊已經被行(xíng)政處罰，不能重複評價，不構成盜竊罪”的意見，經查，被告人(rén)李某一年內(nèi)在公共場(chǎng)所扒竊四次，依據最高(gāo)人(rén)民法院《關于審理(lǐ)盜竊案件具體(tǐ)應用法律若幹問題的解釋》第四條的規定，應當認定為(wèi)多(duō)次盜竊，以盜竊罪定罪處罰。……辯護人(rén)的上(shàng)述意見，本院不予采納。對于辯護人(rén)提出的“四次盜竊行(xíng)為(wèi)均未遂，不應追究刑事責任”的意見，經查，被告人(rén)李某夥同唐某于2010年11月9日10時(shí)許在861路公交車(chē)上(shàng)準備實施盜竊行(xíng)為(wèi)時(shí)，被在場(chǎng)便衣民警抓獲，犯罪行(xíng)為(wèi)已經着手實施，由于意志(zhì)以外的原因而未得(de)逞，系犯罪未遂。其餘三次盜竊中，盜竊行(xíng)為(wèi)均已實施完畢，被盜财物已非法轉移到犯罪行(xíng)為(wèi)人(rén)的實際控制(zhì)下，系犯罪既遂。……辯護人(rén)的上(shàng)述意見，本院不予采納。“
【分析與建議】
李某盜竊一案，筆者從兩個(gè)角度詳細論證了李某無罪的理(lǐ)由，但(dàn)法院最後還(hái)是沒有(yǒu)采納，依然判決李某有(yǒu)罪。雖然筆者對判決很(hěn)是不滿意，但(dàn)判決下來(lái)之時(shí)，李某還(hái)有(yǒu)6天就可(kě)以出獄，因此，也沒有(yǒu)堅持讓其上(shàng)訴。2011年5月1日起，《中華人(rén)民共和(hé)國刑法修正案（八）》已實施，在該修正案中，對于在公共場(chǎng)所扒竊的，已沒有(yǒu)了次數(shù)和(hé)數(shù)額的限制(zhì)，一律予以追究刑事責任。但(dàn)在該修正案中，“多(duō)次盜竊”構成盜竊罪的規定依然存在，如果行(xíng)為(wèi)人(rén)不是在公共場(chǎng)所盜竊也不是入戶盜竊，而是在其他的場(chǎng)所盜竊，其他的同本案中的李某相同，那(nà)其是否構成“多(duō)次盜竊”的“多(duō)次”，法律對該問題沒有(yǒu)解決。但(dàn)，筆者還(hái)是認為(wèi)，在法無明(míng)文規定的情況下，司法機關應堅持我國刑法中“禁止重複評價”的原則，在認定
“多(duō)次盜竊”尤其是“在公共場(chǎng)所扒竊”的次數(shù)時(shí)，已受過行(xíng)政處罰的盜竊行(xíng)為(wèi)不應計(jì)算(suàn)在內(nèi)，即本案李某應無罪釋放。
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