承包商照圖施工，設計(jì)變更緻财産損害責任誰擔？
2014-03-24
作(zuò)者： 李繼軍
原告：張某，Y市農業局幹部
被告：某路橋工程公司，以下簡稱路橋公司
被告：該路橋公司項目部，以下簡稱項目部
第三人(rén)：某高(gāo)速公路有(yǒu)限責任公司，以下簡稱高(gāo)速公路公司
【案情】
1999年12月18日，張某與Y市某村村民解某簽訂“荒山(shān)轉讓協議”，約定由張某受讓解某擁有(yǒu)“宜林地使用權證”的某塊山(shān)地嫁接棗樹(shù)，但(dàn)雙方未辦理(lǐ)宜林地使用權變更手續。2000年2月，高(gāo)速公路公司因在公路建設中出現山(shān)體(tǐ)大(dà)面積滑坡，遂通(tōng)過土地部門(mén)與該村村委會(huì)協商征用變更設計(jì)用地，雙方劃定了占地範圍（其中包括張某受讓的部分山(shān)地），并就征地範圍內(nèi)的附着物進行(xíng)了補償。2000年4月，張某組織村民在荒山(shān)上(shàng)嫁接棗樹(shù)，2000年5月，項目部在進行(xíng)變更設計(jì)範圍內(nèi)工程施工時(shí)，因張某在施工範圍內(nèi)嫁接樹(shù)木，雙方遂發生(shēng)争執，項目部向高(gāo)速公路公司打報告，要求解決施工被阻一事。次日，高(gāo)速公路公司召集村委會(huì)主任、張某、項目部負責人(rén)進行(xíng)口頭協調，要求張某不能阻擋重點工程施工。
2000年10月，張某向Y市某區(qū)法院提起訴訟，稱其在承包的荒山(shān)上(shàng)嫁接的棗樹(shù)有(yǒu)近萬棵被項目部毀壞，經專家(jiā)鑒定損失額為(wèi)44，747元，另有(yǒu)間(jiān)接損失89，494元。故要求項目部承擔财産損害賠償責任。
筆者接受本案被告路橋公司及其項目部的委托，作(zuò)為(wèi)訴訟代理(lǐ)人(rén)參與了本案的全部訴訟活動。
（一）争議焦點
焦點一、項目經理(lǐ)部能否成為(wèi)承擔民事責任的主體(tǐ)
原告認為(wèi)：項目部擁有(yǒu)對外公章，在本地銀行(xíng)設有(yǒu)帳戶，因此應當視(shì)為(wèi)《民事訴訟法》中規定的“其他組織”，應當獨立承擔責任。
被告項目部認為(wèi)：項目經理(lǐ)部是依據我國建築工程施工企業界為(wèi)适應市場(chǎng)經濟要求而普遍推行(xíng)的施工管理(lǐ)模式，它是依法設立的經企業授權的在某一工程項目上(shàng)組織施工和(hé)履行(xíng)合同的臨時(shí)性分支機構，既不具備法人(rén)資格，又不持有(yǒu)營業執照，依據“最高(gāo)人(rén)民法院關于适用《中華人(rén)民共和(hé)國民事訴訟法》若幹問題的意見”第41條的規定，它不具備訴訟主體(tǐ)資格。
焦點二、張某與村民解某的“荒山(shān)轉讓協議”的效力問題及張某的訴訟主體(tǐ)資格問題
原告認為(wèi)：其與村民解某的“荒山(shān)轉讓協議”經村委會(huì)主任見證，鄉政府及市林業局批準，并按協議履行(xíng)了義務，應當合法有(yǒu)效。
被告認為(wèi)：張某私下與村民解某簽訂的“荒山(shān)轉讓協議”，轉讓荒山(shān)，違反了《土地管理(lǐ)法》第15條及《森(sēn)林法》的有(yǒu)關強制(zhì)性規定，即應當經村民大(dà)會(huì)或村民代表大(dà)會(huì)三分之二以上(shàng)的同意，報鄉政府批準，并辦理(lǐ)“宜林地使用權證”的變更手續。因此，該行(xíng)為(wèi)依據《民法通(tōng)則》第58條的規定屬于無效民事行(xíng)為(wèi)，該協議亦屬無效協議，并且該無效協議并不會(huì)因村委會(huì)主任的見證、鄉政府及市林業局的批準而變得(de)有(yǒu)效，因而張某亦不應具備訴訟主體(tǐ)資格。
焦點三、路橋公司是否應承擔民事賠償責任
原告認為(wèi)：路橋公司項目部在施工中毀損了其樹(shù)苗，路橋公司就應當承擔賠償責任。
被告路橋公司認為(wèi)：路橋公司項目部在高(gāo)速公路公司提供的施工圖紙範圍內(nèi)組織施工，并未超越範圍。而對施工用地進行(xíng)拆遷、補償是高(gāo)速公路公司的法定職責，同時(shí)路橋公司項目部在施工受阻時(shí)及時(shí)向高(gāo)速公路公司作(zuò)了彙報，并被授權繼續施工，因此不應承擔賠償責任。
（二）法院認定事實與判決結果
一審：
Y市某區(qū)法院經開(kāi)庭審理(lǐ)，認為(wèi)：1、原告張某與村民解某的“荒山(shān)轉讓協議”，經有(yǒu)關部門(mén)批準，其行(xíng)為(wèi)合法有(yǒu)效；2、被告路橋公司項目部雖不具有(yǒu)法人(rén)資格，但(dàn)其備有(yǒu)對外公章，并使用該公章與高(gāo)速公路公司簽訂了施工承包合同，還(hái)在本市銀行(xíng)設有(yǒu)帳戶，依法應當承擔賠償責任，其上(shàng)級部門(mén)被告路橋公司應承擔連帶責任；3、被告項目部按照設計(jì)圖紙進行(xíng)施工證據不足，應認定為(wèi)超設計(jì)範圍施工；4、第三人(rén)高(gāo)速公路公司雖是高(gāo)速公路的業主，但(dàn)被告超設計(jì)範圍施工，故不應承擔賠償責任；5、原告要求賠償的部分偏高(gāo)，偏高(gāo)部分不予支持。
判決如下：1、被告項目部承擔原告張某損失89，494元，被告路橋公司承擔連帶賠償責任；2、駁回原告對高(gāo)速公路公司的訴請(qǐng)。
二審：
被告路橋公司及項目部不服判決，遂向Y市中級人(rén)民法院提起上(shàng)訴。上(shàng)訴理(lǐ)由：1、項目部并未與高(gāo)速公路公司簽訂施工承包合同，其不具備訴訟主體(tǐ)資格；2、路橋公司項目部完全按照高(gāo)速公路公司提供的施工設計(jì)圖紙進行(xíng)施工，并無超越設計(jì)範圍的情況；3、被上(shàng)訴人(rén)張某與村民解某的“荒山(shān)轉讓協議”無效。
法院經審理(lǐ)後認為(wèi)：1、被上(shàng)訴人(rén)張某與村民解某的“荒山(shān)轉讓協議”系轉讓荒山(shān)，該用地屬高(gāo)速公路建設時(shí)依據設計(jì)需要決定占用的，依據省人(rén)民政府有(yǒu)關批示，不存在征用問題，但(dàn)應對附着物進行(xíng)補償；2、上(shàng)訴人(rén)項目部屬于按設計(jì)範圍施工，并有(yǒu)高(gāo)速公路公司及現場(chǎng)監理(lǐ)人(rén)員出據的證據支持，應予認定；3、第三人(rén)高(gāo)速公路公司系高(gāo)速公路建設的業主，征地拆遷補償是其職責範圍，其有(yǒu)責任對張某的直接損失予以補償。
判決如下：1、高(gāo)速公路公司補償被上(shàng)訴人(rén)張某嫁接棗樹(shù)苗損失44，747元；3、本案兩審訴訟費11，241元，由被上(shàng)訴人(rén)張某承擔7，494元，原審第三人(rén)高(gāo)速公路公司承擔3，747元。
【審裁結果評析】
法院盡管最終支持了某工程公司及項目部的主張，但(dàn)審理(lǐ)過程中的一些(xiē)問題卻值得(de)商討(tǎo)，其中在一審判決書(shū)中所體(tǐ)現的最為(wèi)集中。
1、本案所涉及的幾種法律關系是決定本案審裁結果的關鍵所在，而一審卻混淆了相應的關系，導緻出現案件審理(lǐ)過程中的定性錯誤。
在本案中，涉及到三種法律關系：
第一種法律關系是高(gāo)速公路公司與村委會(huì)之間(jiān)的關系，這是一種建設單位與土地所有(yǒu)者間(jiān)的關系。高(gāo)速公路公司作(zuò)為(wèi)高(gāo)速公路的項目法人(rén)，是高(gāo)速公路的實施者、經營者和(hé)受益者，依據《中華人(rén)民共和(hé)國建築法》、《中華人(rén)民共和(hé)國土地管理(lǐ)法》等有(yǒu)關法律的規定，取得(de)建設用地的使用權是它的職責，村委會(huì)作(zuò)為(wèi)集體(tǐ)土地的所有(yǒu)者代表，有(yǒu)權依法與有(yǒu)關部門(mén)協商公路建設用地的占用與補償。事實上(shàng)，高(gāo)速公路公司會(huì)同土地部門(mén)與村委會(huì)已經達成了協議并進行(xíng)了土地占用和(hé)補償。
第二種法律關系是高(gāo)速公路公司與工程公司間(jiān)的關系，這是一種建設工程發承包合同關系。高(gāo)速公路公司作(zuò)為(wèi)高(gāo)速公路的發包單位，依據《建築安裝工程承包合同條例》、《中華人(rén)民共和(hé)國合同法》等法律、法規的規定，提供施工場(chǎng)地、臨時(shí)占地、施工設計(jì)圖紙是其應盡的義務；工程公司作(zuò)為(wèi)該工程的承包單位，進行(xíng)工程施工是其履約的行(xíng)為(wèi)，按照設計(jì)圖紙進行(xíng)施工是其在承包中應盡的義務和(hé)遵循的原則。有(yǒu)關的證據表明(míng)，工程公司在施工中嚴格遵循了照圖施工、按照施工技(jì)術(shù)标準進行(xíng)施工、遵守合同約定和(hé)監理(lǐ)工程師(shī)指令的原則，其行(xíng)為(wèi)合法有(yǒu)效。
第三種法律關系是村委會(huì)與解某、張某三者間(jiān)的關系，這是一種集體(tǐ)土地的發包人(rén)、承包人(rén)和(hé)第三人(rén)的關系。村委會(huì)作(zuò)為(wèi)集體(tǐ)土地的所有(yǒu)者代表，也是土地的法定發包人(rén)；解某是經村委會(huì)同意而取得(de)荒山(shān)承包權的，并經村委會(huì)上(shàng)報而取得(de)了Y市人(rén)民政府頒發的“宜林地使用權證”"，是該土地的合法承包人(rén)。張某既不是村民集體(tǐ)組織的成員，也不是村委會(huì)與解某承包合同關系中的當事人(rén)，其未經村委會(huì)同意便與解某私定協議轉讓荒山(shān)的使用權和(hé)收益權，違反了《中華人(rén)民共和(hé)國土地管理(lǐ)法》第１５條、《中華人(rén)民共和(hé)國合同法》第８８條、最高(gāo)人(rén)民法院關于貫徹執行(xíng)《中華人(rén)民共和(hé)國民法通(tōng)則》若幹問題的意見（試行(xíng)）第９５條的規定，依據《中華人(rén)民共和(hé)國民法通(tōng)則》第５８條，該行(xíng)為(wèi)屬于無效民事行(xíng)為(wèi)，“從行(xíng)為(wèi)開(kāi)始起就沒有(yǒu)法律約束力”。
綜合以上(shàng)三種法律關系，可(kě)以看出：工程公司之項目部（以下簡稱項目部）在高(gāo)速公路上(shàng)的施工是依法進行(xíng)的建築活動，依據法律規定，“任何單位和(hé)個(gè)人(rén)都不得(de)妨礙和(hé)阻撓”，這其中當然包括張某擅自在村集體(tǐ)所有(yǒu)的荒山(shān)上(shàng)嫁接棗樹(shù)苗的行(xíng)為(wèi)。一審在缺乏構成侵權的基本要件的前提下，依據《中華人(rén)民共和(hé)國民法通(tōng)則》第１０６條第二款，以過錯侵權行(xíng)為(wèi)判令工程公司及項目部承擔張某的棗樹(shù)苗損失顯然屬于因混淆本案的法律關系而導緻的定性錯誤。
２．關于“荒山(shān)轉讓協議”的效力問題。
一審判決書(shū)認為(wèi)：“原告張某與解某簽訂的荒山(shān)轉讓協議，經由關部門(mén)批準，其行(xíng)為(wèi)合法有(yǒu)效。”我們認為(wèi)，該協議屬于轉讓合同權利義務的協議，依據《中華人(rén)民共和(hé)國合同法》第８８條之規定，作(zuò)為(wèi)轉讓方的解某必須征得(de)合同相對方——村委會(huì)的同意。有(yǒu)關的證據表明(míng)：該協議屬于雙方私下簽訂的，并未征得(de)村委會(huì)依程序批準。依據《中華人(rén)民共和(hé)國合同法》第５２條規定，該協議屬于無效協議，并且自始無效，不能因為(wèi)它後來(lái)經鎮政府同意、林業局批準而變得(de)有(yǒu)效。
３．關于項目經理(lǐ)部的主體(tǐ)地位問題。
一審判決書(shū)認為(wèi)：“高(gāo)速項目部雖不具備法人(rén)資格，但(dàn)備有(yǒu)對外公章，并使用該公章與高(gāo)速公路指揮部簽訂了承攬高(gāo)速公路地段合同，還(hái)在本市銀行(xíng)設有(yǒu)獨立帳戶，依照法律規定，現應承擔賠償責任，路橋公司做(zuò)為(wèi)上(shàng)級部門(mén)應承擔連帶賠償責任。”我們認為(wèi)這一論斷缺乏事實與法律依據的支持。理(lǐ)由如下：
（1）施工項目經理(lǐ)部是我國建築施工企業界為(wèi)适應市場(chǎng)經濟的要求而普遍推行(xíng)的施工管理(lǐ)模式，其設立的法律依據是《施工企業項目經理(lǐ)資質管理(lǐ)辦法》、《建設工程質量管理(lǐ)條例》等，項目經理(lǐ)部是經企業授權的在某一工程項目上(shàng)負責組織施工和(hé)履行(xíng)合同的分支機構，它既不具備法人(rén)資格，又不持有(yǒu)營業執照，依據最高(gāo)人(rén)民法院關于适用《中華人(rén)民共和(hé)國民事訴訟法》若幹問題的意見第４１條之規定，它不具備訴訟主體(tǐ)資格，不可(kě)能如判決所述“理(lǐ)應承擔賠償責任”。
（2）重審一審判決書(shū)認為(wèi)項目部“備有(yǒu)對外公章，．．．．．．在本市設有(yǒu)獨立賬戶，依照法律規定，理(lǐ)應承擔賠償責任”，這個(gè)以備有(yǒu)對外公章、開(kāi)設獨立賬戶作(zuò)為(wèi)承擔賠償責任的“法律規定”，法庭沒有(yǒu)出示，我們也沒有(yǒu)查到。随意以“法律規定”為(wèi)由，認定責任，這種做(zuò)法違背了民事訴訟的基本原則。
（3）項目部所持有(yǒu)的也并非“對外公章”，依據《國務院關于國家(jiā)行(xíng)政機關和(hé)企業事業單位社會(huì)團體(tǐ)印章管理(lǐ)的規定》，該公章屬于“其他專用公章”，判決對這一事實認定錯誤。
4、關于本案的責任承擔問題
筆者認為(wèi)：項目部的施工與張某的棗樹(shù)苗損失之間(jiān)并無內(nèi)在的、必然的因果關系。因為(wèi)早在２０００年２月，高(gāo)速公路公司就與村委會(huì)協商占用了高(gāo)速公路施工用地，并劃定了界限；２０００年３月，項目部已經在該地段進行(xíng)施工；而張某在同年４月才開(kāi)始雇人(rén)在荒山(shān)上(shàng)嫁接棗樹(shù)苗，如果張某能事先與村委會(huì)或解某聯系，查詢一下土地的占用情況，也就不會(huì)有(yǒu)後來(lái)的棗樹(shù)苗被壓五百棵的結果。張某作(zuò)為(wèi)完全民事行(xíng)為(wèi)能力人(rén)，正因為(wèi)其一意孤行(xíng)，才導緻其棗樹(shù)苗損失，其責任應完全自負。
【糾紛成因分析及避免糾紛的方法】
1、建築工程施工承包活動中，會(huì)涉及到非常豐富的社會(huì)關系和(hé)十分複雜的技(jì)術(shù)、經濟和(hé)管理(lǐ)問題，稍有(yǒu)不慎就會(huì)使企業面臨風險，因此，建築工程施工承包活動也是一種高(gāo)風險的經營行(xíng)為(wèi)。
建築施工企業應當建立風險管理(lǐ)機制(zhì)，針對重大(dà)項目，企業應當給項目經理(lǐ)部配備風險管理(lǐ)人(rén)員或聘請(qǐng)法律顧問，這樣就可(kě)以在項目施工過程中進行(xíng)風險實時(shí)監控，将有(yǒu)關風險因素及時(shí)消滅在萌芽狀态，做(zuò)到以最小(xiǎo)的投入最大(dà)限度地降低(dī)企業經營管理(lǐ)風險。
2、本案所争事實，如果在2000年5月雙方争執剛發生(shēng)時(shí)，由項目部積極建議，高(gāo)速公路公司出面協調，村委會(huì)、張某、路橋公司項目部參加，各方共同協商并簽訂一份書(shū)面的解決争議的方案，完全可(kě)以避免這場(chǎng)耗時(shí)長久、耗費了大(dà)量人(rén)力、物力、财力的訴訟。
3、Y市中級人(rén)民法院最終沒有(yǒu)認定荒山(shān)轉讓協議無效，更多(duō)的是考慮“為(wèi)了穩定社會(huì)，減少(shǎo)矛盾”，但(dàn)判令第三人(rén)高(gāo)速公路公司承擔補償責任，與其未能聘請(qǐng)專業律師(shī)積極應訴有(yǒu)很(hěn)大(dà)關系，因為(wèi)高(gāo)速公路公司已經對原土地使用權人(rén)進行(xíng)了補償。
4、建築工程施工承包活動，也是一種重大(dà)投資活動。為(wèi)了降低(dī)投資風險，企業管理(lǐ)者應當樹(shù)立風險管理(lǐ)意識，項目實施過程中就應當聘請(qǐng)專業人(rén)員提供咨詢服務，以做(zuò)到防患于未然；當企業合法權益受到威脅時(shí)，應積極運用法律手段維護，以最大(dà)限度地減少(shǎo)風險損失，提高(gāo)投資效益。
作(zuò)者系本所律師(shī)，聯系電(diàn)話(huà)：13834151354
被告：某路橋工程公司，以下簡稱路橋公司
被告：該路橋公司項目部，以下簡稱項目部
第三人(rén)：某高(gāo)速公路有(yǒu)限責任公司，以下簡稱高(gāo)速公路公司
【案情】
1999年12月18日，張某與Y市某村村民解某簽訂“荒山(shān)轉讓協議”，約定由張某受讓解某擁有(yǒu)“宜林地使用權證”的某塊山(shān)地嫁接棗樹(shù)，但(dàn)雙方未辦理(lǐ)宜林地使用權變更手續。2000年2月，高(gāo)速公路公司因在公路建設中出現山(shān)體(tǐ)大(dà)面積滑坡，遂通(tōng)過土地部門(mén)與該村村委會(huì)協商征用變更設計(jì)用地，雙方劃定了占地範圍（其中包括張某受讓的部分山(shān)地），并就征地範圍內(nèi)的附着物進行(xíng)了補償。2000年4月，張某組織村民在荒山(shān)上(shàng)嫁接棗樹(shù)，2000年5月，項目部在進行(xíng)變更設計(jì)範圍內(nèi)工程施工時(shí)，因張某在施工範圍內(nèi)嫁接樹(shù)木，雙方遂發生(shēng)争執，項目部向高(gāo)速公路公司打報告，要求解決施工被阻一事。次日，高(gāo)速公路公司召集村委會(huì)主任、張某、項目部負責人(rén)進行(xíng)口頭協調，要求張某不能阻擋重點工程施工。
2000年10月，張某向Y市某區(qū)法院提起訴訟，稱其在承包的荒山(shān)上(shàng)嫁接的棗樹(shù)有(yǒu)近萬棵被項目部毀壞，經專家(jiā)鑒定損失額為(wèi)44，747元，另有(yǒu)間(jiān)接損失89，494元。故要求項目部承擔财産損害賠償責任。
筆者接受本案被告路橋公司及其項目部的委托，作(zuò)為(wèi)訴訟代理(lǐ)人(rén)參與了本案的全部訴訟活動。
（一）争議焦點
焦點一、項目經理(lǐ)部能否成為(wèi)承擔民事責任的主體(tǐ)
原告認為(wèi)：項目部擁有(yǒu)對外公章，在本地銀行(xíng)設有(yǒu)帳戶，因此應當視(shì)為(wèi)《民事訴訟法》中規定的“其他組織”，應當獨立承擔責任。
被告項目部認為(wèi)：項目經理(lǐ)部是依據我國建築工程施工企業界為(wèi)适應市場(chǎng)經濟要求而普遍推行(xíng)的施工管理(lǐ)模式，它是依法設立的經企業授權的在某一工程項目上(shàng)組織施工和(hé)履行(xíng)合同的臨時(shí)性分支機構，既不具備法人(rén)資格，又不持有(yǒu)營業執照，依據“最高(gāo)人(rén)民法院關于适用《中華人(rén)民共和(hé)國民事訴訟法》若幹問題的意見”第41條的規定，它不具備訴訟主體(tǐ)資格。
焦點二、張某與村民解某的“荒山(shān)轉讓協議”的效力問題及張某的訴訟主體(tǐ)資格問題
原告認為(wèi)：其與村民解某的“荒山(shān)轉讓協議”經村委會(huì)主任見證，鄉政府及市林業局批準，并按協議履行(xíng)了義務，應當合法有(yǒu)效。
被告認為(wèi)：張某私下與村民解某簽訂的“荒山(shān)轉讓協議”，轉讓荒山(shān)，違反了《土地管理(lǐ)法》第15條及《森(sēn)林法》的有(yǒu)關強制(zhì)性規定，即應當經村民大(dà)會(huì)或村民代表大(dà)會(huì)三分之二以上(shàng)的同意，報鄉政府批準，并辦理(lǐ)“宜林地使用權證”的變更手續。因此，該行(xíng)為(wèi)依據《民法通(tōng)則》第58條的規定屬于無效民事行(xíng)為(wèi)，該協議亦屬無效協議，并且該無效協議并不會(huì)因村委會(huì)主任的見證、鄉政府及市林業局的批準而變得(de)有(yǒu)效，因而張某亦不應具備訴訟主體(tǐ)資格。
焦點三、路橋公司是否應承擔民事賠償責任
原告認為(wèi)：路橋公司項目部在施工中毀損了其樹(shù)苗，路橋公司就應當承擔賠償責任。
被告路橋公司認為(wèi)：路橋公司項目部在高(gāo)速公路公司提供的施工圖紙範圍內(nèi)組織施工，并未超越範圍。而對施工用地進行(xíng)拆遷、補償是高(gāo)速公路公司的法定職責，同時(shí)路橋公司項目部在施工受阻時(shí)及時(shí)向高(gāo)速公路公司作(zuò)了彙報，并被授權繼續施工，因此不應承擔賠償責任。
（二）法院認定事實與判決結果
一審：
Y市某區(qū)法院經開(kāi)庭審理(lǐ)，認為(wèi)：1、原告張某與村民解某的“荒山(shān)轉讓協議”，經有(yǒu)關部門(mén)批準，其行(xíng)為(wèi)合法有(yǒu)效；2、被告路橋公司項目部雖不具有(yǒu)法人(rén)資格，但(dàn)其備有(yǒu)對外公章，并使用該公章與高(gāo)速公路公司簽訂了施工承包合同，還(hái)在本市銀行(xíng)設有(yǒu)帳戶，依法應當承擔賠償責任，其上(shàng)級部門(mén)被告路橋公司應承擔連帶責任；3、被告項目部按照設計(jì)圖紙進行(xíng)施工證據不足，應認定為(wèi)超設計(jì)範圍施工；4、第三人(rén)高(gāo)速公路公司雖是高(gāo)速公路的業主，但(dàn)被告超設計(jì)範圍施工，故不應承擔賠償責任；5、原告要求賠償的部分偏高(gāo)，偏高(gāo)部分不予支持。
判決如下：1、被告項目部承擔原告張某損失89，494元，被告路橋公司承擔連帶賠償責任；2、駁回原告對高(gāo)速公路公司的訴請(qǐng)。
二審：
被告路橋公司及項目部不服判決，遂向Y市中級人(rén)民法院提起上(shàng)訴。上(shàng)訴理(lǐ)由：1、項目部并未與高(gāo)速公路公司簽訂施工承包合同，其不具備訴訟主體(tǐ)資格；2、路橋公司項目部完全按照高(gāo)速公路公司提供的施工設計(jì)圖紙進行(xíng)施工，并無超越設計(jì)範圍的情況；3、被上(shàng)訴人(rén)張某與村民解某的“荒山(shān)轉讓協議”無效。
法院經審理(lǐ)後認為(wèi)：1、被上(shàng)訴人(rén)張某與村民解某的“荒山(shān)轉讓協議”系轉讓荒山(shān)，該用地屬高(gāo)速公路建設時(shí)依據設計(jì)需要決定占用的，依據省人(rén)民政府有(yǒu)關批示，不存在征用問題，但(dàn)應對附着物進行(xíng)補償；2、上(shàng)訴人(rén)項目部屬于按設計(jì)範圍施工，并有(yǒu)高(gāo)速公路公司及現場(chǎng)監理(lǐ)人(rén)員出據的證據支持，應予認定；3、第三人(rén)高(gāo)速公路公司系高(gāo)速公路建設的業主，征地拆遷補償是其職責範圍，其有(yǒu)責任對張某的直接損失予以補償。
判決如下：1、高(gāo)速公路公司補償被上(shàng)訴人(rén)張某嫁接棗樹(shù)苗損失44，747元；3、本案兩審訴訟費11，241元，由被上(shàng)訴人(rén)張某承擔7，494元，原審第三人(rén)高(gāo)速公路公司承擔3，747元。
【審裁結果評析】
法院盡管最終支持了某工程公司及項目部的主張，但(dàn)審理(lǐ)過程中的一些(xiē)問題卻值得(de)商討(tǎo)，其中在一審判決書(shū)中所體(tǐ)現的最為(wèi)集中。
1、本案所涉及的幾種法律關系是決定本案審裁結果的關鍵所在，而一審卻混淆了相應的關系，導緻出現案件審理(lǐ)過程中的定性錯誤。
在本案中，涉及到三種法律關系：
第一種法律關系是高(gāo)速公路公司與村委會(huì)之間(jiān)的關系，這是一種建設單位與土地所有(yǒu)者間(jiān)的關系。高(gāo)速公路公司作(zuò)為(wèi)高(gāo)速公路的項目法人(rén)，是高(gāo)速公路的實施者、經營者和(hé)受益者，依據《中華人(rén)民共和(hé)國建築法》、《中華人(rén)民共和(hé)國土地管理(lǐ)法》等有(yǒu)關法律的規定，取得(de)建設用地的使用權是它的職責，村委會(huì)作(zuò)為(wèi)集體(tǐ)土地的所有(yǒu)者代表，有(yǒu)權依法與有(yǒu)關部門(mén)協商公路建設用地的占用與補償。事實上(shàng)，高(gāo)速公路公司會(huì)同土地部門(mén)與村委會(huì)已經達成了協議并進行(xíng)了土地占用和(hé)補償。
第二種法律關系是高(gāo)速公路公司與工程公司間(jiān)的關系，這是一種建設工程發承包合同關系。高(gāo)速公路公司作(zuò)為(wèi)高(gāo)速公路的發包單位，依據《建築安裝工程承包合同條例》、《中華人(rén)民共和(hé)國合同法》等法律、法規的規定，提供施工場(chǎng)地、臨時(shí)占地、施工設計(jì)圖紙是其應盡的義務；工程公司作(zuò)為(wèi)該工程的承包單位，進行(xíng)工程施工是其履約的行(xíng)為(wèi)，按照設計(jì)圖紙進行(xíng)施工是其在承包中應盡的義務和(hé)遵循的原則。有(yǒu)關的證據表明(míng)，工程公司在施工中嚴格遵循了照圖施工、按照施工技(jì)術(shù)标準進行(xíng)施工、遵守合同約定和(hé)監理(lǐ)工程師(shī)指令的原則，其行(xíng)為(wèi)合法有(yǒu)效。
第三種法律關系是村委會(huì)與解某、張某三者間(jiān)的關系，這是一種集體(tǐ)土地的發包人(rén)、承包人(rén)和(hé)第三人(rén)的關系。村委會(huì)作(zuò)為(wèi)集體(tǐ)土地的所有(yǒu)者代表，也是土地的法定發包人(rén)；解某是經村委會(huì)同意而取得(de)荒山(shān)承包權的，并經村委會(huì)上(shàng)報而取得(de)了Y市人(rén)民政府頒發的“宜林地使用權證”"，是該土地的合法承包人(rén)。張某既不是村民集體(tǐ)組織的成員，也不是村委會(huì)與解某承包合同關系中的當事人(rén)，其未經村委會(huì)同意便與解某私定協議轉讓荒山(shān)的使用權和(hé)收益權，違反了《中華人(rén)民共和(hé)國土地管理(lǐ)法》第１５條、《中華人(rén)民共和(hé)國合同法》第８８條、最高(gāo)人(rén)民法院關于貫徹執行(xíng)《中華人(rén)民共和(hé)國民法通(tōng)則》若幹問題的意見（試行(xíng)）第９５條的規定，依據《中華人(rén)民共和(hé)國民法通(tōng)則》第５８條，該行(xíng)為(wèi)屬于無效民事行(xíng)為(wèi)，“從行(xíng)為(wèi)開(kāi)始起就沒有(yǒu)法律約束力”。
綜合以上(shàng)三種法律關系，可(kě)以看出：工程公司之項目部（以下簡稱項目部）在高(gāo)速公路上(shàng)的施工是依法進行(xíng)的建築活動，依據法律規定，“任何單位和(hé)個(gè)人(rén)都不得(de)妨礙和(hé)阻撓”，這其中當然包括張某擅自在村集體(tǐ)所有(yǒu)的荒山(shān)上(shàng)嫁接棗樹(shù)苗的行(xíng)為(wèi)。一審在缺乏構成侵權的基本要件的前提下，依據《中華人(rén)民共和(hé)國民法通(tōng)則》第１０６條第二款，以過錯侵權行(xíng)為(wèi)判令工程公司及項目部承擔張某的棗樹(shù)苗損失顯然屬于因混淆本案的法律關系而導緻的定性錯誤。
２．關于“荒山(shān)轉讓協議”的效力問題。
一審判決書(shū)認為(wèi)：“原告張某與解某簽訂的荒山(shān)轉讓協議，經由關部門(mén)批準，其行(xíng)為(wèi)合法有(yǒu)效。”我們認為(wèi)，該協議屬于轉讓合同權利義務的協議，依據《中華人(rén)民共和(hé)國合同法》第８８條之規定，作(zuò)為(wèi)轉讓方的解某必須征得(de)合同相對方——村委會(huì)的同意。有(yǒu)關的證據表明(míng)：該協議屬于雙方私下簽訂的，并未征得(de)村委會(huì)依程序批準。依據《中華人(rén)民共和(hé)國合同法》第５２條規定，該協議屬于無效協議，并且自始無效，不能因為(wèi)它後來(lái)經鎮政府同意、林業局批準而變得(de)有(yǒu)效。
３．關于項目經理(lǐ)部的主體(tǐ)地位問題。
一審判決書(shū)認為(wèi)：“高(gāo)速項目部雖不具備法人(rén)資格，但(dàn)備有(yǒu)對外公章，并使用該公章與高(gāo)速公路指揮部簽訂了承攬高(gāo)速公路地段合同，還(hái)在本市銀行(xíng)設有(yǒu)獨立帳戶，依照法律規定，現應承擔賠償責任，路橋公司做(zuò)為(wèi)上(shàng)級部門(mén)應承擔連帶賠償責任。”我們認為(wèi)這一論斷缺乏事實與法律依據的支持。理(lǐ)由如下：
（1）施工項目經理(lǐ)部是我國建築施工企業界為(wèi)适應市場(chǎng)經濟的要求而普遍推行(xíng)的施工管理(lǐ)模式，其設立的法律依據是《施工企業項目經理(lǐ)資質管理(lǐ)辦法》、《建設工程質量管理(lǐ)條例》等，項目經理(lǐ)部是經企業授權的在某一工程項目上(shàng)負責組織施工和(hé)履行(xíng)合同的分支機構，它既不具備法人(rén)資格，又不持有(yǒu)營業執照，依據最高(gāo)人(rén)民法院關于适用《中華人(rén)民共和(hé)國民事訴訟法》若幹問題的意見第４１條之規定，它不具備訴訟主體(tǐ)資格，不可(kě)能如判決所述“理(lǐ)應承擔賠償責任”。
（2）重審一審判決書(shū)認為(wèi)項目部“備有(yǒu)對外公章，．．．．．．在本市設有(yǒu)獨立賬戶，依照法律規定，理(lǐ)應承擔賠償責任”，這個(gè)以備有(yǒu)對外公章、開(kāi)設獨立賬戶作(zuò)為(wèi)承擔賠償責任的“法律規定”，法庭沒有(yǒu)出示，我們也沒有(yǒu)查到。随意以“法律規定”為(wèi)由，認定責任，這種做(zuò)法違背了民事訴訟的基本原則。
（3）項目部所持有(yǒu)的也并非“對外公章”，依據《國務院關于國家(jiā)行(xíng)政機關和(hé)企業事業單位社會(huì)團體(tǐ)印章管理(lǐ)的規定》，該公章屬于“其他專用公章”，判決對這一事實認定錯誤。
4、關于本案的責任承擔問題
筆者認為(wèi)：項目部的施工與張某的棗樹(shù)苗損失之間(jiān)并無內(nèi)在的、必然的因果關系。因為(wèi)早在２０００年２月，高(gāo)速公路公司就與村委會(huì)協商占用了高(gāo)速公路施工用地，并劃定了界限；２０００年３月，項目部已經在該地段進行(xíng)施工；而張某在同年４月才開(kāi)始雇人(rén)在荒山(shān)上(shàng)嫁接棗樹(shù)苗，如果張某能事先與村委會(huì)或解某聯系，查詢一下土地的占用情況，也就不會(huì)有(yǒu)後來(lái)的棗樹(shù)苗被壓五百棵的結果。張某作(zuò)為(wèi)完全民事行(xíng)為(wèi)能力人(rén)，正因為(wèi)其一意孤行(xíng)，才導緻其棗樹(shù)苗損失，其責任應完全自負。
【糾紛成因分析及避免糾紛的方法】
1、建築工程施工承包活動中，會(huì)涉及到非常豐富的社會(huì)關系和(hé)十分複雜的技(jì)術(shù)、經濟和(hé)管理(lǐ)問題，稍有(yǒu)不慎就會(huì)使企業面臨風險，因此，建築工程施工承包活動也是一種高(gāo)風險的經營行(xíng)為(wèi)。
建築施工企業應當建立風險管理(lǐ)機制(zhì)，針對重大(dà)項目，企業應當給項目經理(lǐ)部配備風險管理(lǐ)人(rén)員或聘請(qǐng)法律顧問，這樣就可(kě)以在項目施工過程中進行(xíng)風險實時(shí)監控，将有(yǒu)關風險因素及時(shí)消滅在萌芽狀态，做(zuò)到以最小(xiǎo)的投入最大(dà)限度地降低(dī)企業經營管理(lǐ)風險。
2、本案所争事實，如果在2000年5月雙方争執剛發生(shēng)時(shí)，由項目部積極建議，高(gāo)速公路公司出面協調，村委會(huì)、張某、路橋公司項目部參加，各方共同協商并簽訂一份書(shū)面的解決争議的方案，完全可(kě)以避免這場(chǎng)耗時(shí)長久、耗費了大(dà)量人(rén)力、物力、财力的訴訟。
3、Y市中級人(rén)民法院最終沒有(yǒu)認定荒山(shān)轉讓協議無效，更多(duō)的是考慮“為(wèi)了穩定社會(huì)，減少(shǎo)矛盾”，但(dàn)判令第三人(rén)高(gāo)速公路公司承擔補償責任，與其未能聘請(qǐng)專業律師(shī)積極應訴有(yǒu)很(hěn)大(dà)關系，因為(wèi)高(gāo)速公路公司已經對原土地使用權人(rén)進行(xíng)了補償。
4、建築工程施工承包活動，也是一種重大(dà)投資活動。為(wèi)了降低(dī)投資風險，企業管理(lǐ)者應當樹(shù)立風險管理(lǐ)意識，項目實施過程中就應當聘請(qǐng)專業人(rén)員提供咨詢服務，以做(zuò)到防患于未然；當企業合法權益受到威脅時(shí)，應積極運用法律手段維護，以最大(dà)限度地減少(shǎo)風險損失，提高(gāo)投資效益。
作(zuò)者系本所律師(shī)，聯系電(diàn)話(huà)：13834151354
