甲公司與乙公司房(fáng)屋租賃合同糾紛
【案情介紹】
2007年11月24日甲乙兩公司簽訂《房(fáng)屋租賃合同》，乙公司租賃甲公司商住兩用樓底層臨街(jiē)商鋪和(hé)周邊可(kě)供停車(chē)的場(chǎng)地與地下停車(chē)場(chǎng)，用于經營高(gāo)檔次的大(dà)酒店(diàn)餐飲服務業。租賃期間(jiān)從2008年3月1日起至2018年2月28日止，期限10年。裝修配套免租期到2008年5月31日止，租金起算(suàn)日為(wèi)2008年6月1日。
2008年10月20日，乙公司起訴甲公司，提出：2007年12月28日太原市政府頒布了《太原市飲食娛樂服務業環境保護管理(lǐ)辦法》（2008年2月4日起施行(xíng)），該文件第六條規定：“嚴格控制(zhì)在居民住宅樓、商住兩用樓及其裙樓新建、改建、擴建産生(shēng)油煙、惡臭、噪聲、振動及廢水(shuǐ)等污染的服務業項目。”乙公司稱由于該文件的規定導緻其無法在标的房(fáng)屋上(shàng)經營酒店(diàn)，要求甲公司返還(hái)定金100萬元。
甲公司提起反訴，認為(wèi)《太原市飲食娛樂服務業環境保護管理(lǐ)辦法》并未禁止在商住兩用樓底層商業用房(fáng)經營酒店(diàn)餐飲業，乙公司提出的合同履行(xíng)障礙不存在，要求乙公司支付所欠租金及違約金420萬元
尊敬的審判長、審判員：
山西青衛律師事務所接受甲公司（被告及反訴原告）的委托，指派董新中、王瑩律師(shī)擔任本案代理(lǐ)人(rén)，經過法庭質證、辯論等相關工作(zuò)，結合本案争議焦點提出如下意見供合議庭參考：
一、乙公司所稱辦不下工商登記的情形不屬于合同約定的不可(kě)抗力也不屬于法定的不可(kě)抗力。本案乙公司辦理(lǐ)工商登記遇到的困難是可(kě)以預見、可(kě)以避免、可(kě)以克服的。
《房(fáng)屋租賃合同》第八條規定：“本合同所稱不可(kě)抗力，指不能預見，不能避免并不能克服的客觀情況，包括但(dàn)不限于地震、台風、火(huǒ)災、水(shuǐ)災、疫災、戰争、恐怖襲擊、社會(huì)劇(jù)烈動亂等自然災害和(hé)社會(huì)事件。”
根據雙方當事人(rén)的合同約定和(hé)我國《合同法》關于不可(kě)抗力的規定，不可(kě)抗力可(kě)以是自然原因釀成的，也可(kě)以是人(rén)為(wèi)的、社會(huì)因素引起的。前者如地震、水(shuǐ)災、旱災等，後者如戰争、罷工等。顯然，《太原市飲食娛樂服務業環境保護管理(lǐ)辦法》既不屬于自然災害，也不屬于戰争、恐怖襲擊、社會(huì)劇(jù)烈動亂等社會(huì)事件，即使該文件阻礙了乙公司辦理(lǐ)工商注冊登記，也不應當屬于不可(kě)抗力。
1、酒店(diàn)餐飲業申請(qǐng)工商登記的環保風險是可(kě)以預見的。
《太原市飲食娛樂服務業環境保護管理(lǐ)辦法》第六條規定：“嚴格控制(zhì)在居民住宅樓、商住兩用樓及其裙樓新建、改建、擴建産生(shēng)油煙、惡臭、噪聲、振動及廢水(shuǐ)等污染的服務業項目。”該文件的內(nèi)容并不是新創制(zhì)的法律理(lǐ)念，開(kāi)辦酒店(diàn)餐飲業必然會(huì)面臨排放廢氣、廢水(shuǐ)、噪聲、固體(tǐ)廢物等污染物的問題。我國《環境保護法》（1989年施行(xíng)）早已規定企業排污必須達到國家(jiā)或者地方标準，《物權法》（2007年3月16日頒布、10月1日起施行(xíng)）第八十三條、九十條等也規定了業主排污不得(de)違反國家(jiā)規定、不得(de)損害他人(rén)合法權益，《辦法》隻是将《環境保護法》、《物權法》等環境保護法律法規相結合，使飲食娛樂業的環境保護問題進一步系統化、具體(tǐ)化。乙公司與甲公司簽訂房(fáng)屋租賃合同時(shí)《環境保護法》、《物權法》已經頒布并生(shēng)效，在申辦工商登記中遇到環評等困難是當然的，這些(xiē)風險乙公司是可(kě)以預見到的。
2、開(kāi)辦酒店(diàn)餐飲業的環評障礙是可(kě)以避免的。
乙公司開(kāi)辦酒店(diàn)申請(qǐng)工商登記隻要按照法律法規規定的程序去做(zuò)環評工作(zuò)，即首先應當嚴格按照環保要求，進行(xíng)環保設施的建設和(hé)安裝，然後向環保部門(mén)申報材料，由環保部門(mén)作(zuò)出評價，最後持環保評價等其他材料，就能辦理(lǐ)正式工商注冊登記手續，就應當能夠獲得(de)工商登記，因此，這種風險是可(kě)以避免的。
《房(fáng)屋租賃合同》規定甲公司對乙公司辦理(lǐ)一切工商、稅務、消防等手續事宜時(shí)應提供必要的協助，這是甲公司的義務，甲公司也願意幫助乙公司盡早獲得(de)工商注冊登記。
3、未獲得(de)工商注冊登記的困難是可(kě)以克服的。
乙公司未獲得(de)工商注冊登記是事實，但(dàn)工商局卻未給出正當合法的理(lǐ)由。《太原市飲食娛樂服務業環境保護管理(lǐ)辦法》規定要“嚴格控制(zhì)”在商住兩用樓新建、改建、擴建産生(shēng)油煙、惡臭、噪聲、振動及廢水(shuǐ)等污染的服務業項目，但(dàn)并未禁止。綜合其整體(tǐ)精神，《太原市飲食娛樂服務業環境保護管理(lǐ)辦法》說明(míng)所有(yǒu)的飲食娛樂服務業都将執行(xíng)更嚴格的環境保護标準，如果工商局不給予注冊是因為(wèi)該《太原市飲食娛樂服務業環境保護管理(lǐ)辦法》是沒有(yǒu)道(dào)理(lǐ)的，乙公司應該通(tōng)過行(xíng)政複議、行(xíng)政訴訟的方式解決，這種風險是可(kě)以克服的。
因此，乙公司在标的房(fáng)屋開(kāi)辦酒店(diàn)所遇到的環評、征求相鄰權利人(rén)意見的風險都是可(kě)以預見、可(kě)以避免、可(kě)以克服的，甲公司願意在乙公司辦理(lǐ)各項手續事宜中提供必要的協助，若乙公司考慮到其他原因決定不繼續開(kāi)辦酒店(diàn)，後果應由其自己承擔。
4、不論是否遇到不可(kě)抗力，依據《房(fáng)屋租賃合同》的規定，隻要能夠繼續履行(xíng)合同，乙公司就不應當解除合同。
《房(fáng)屋租賃合同》第八條規定：“發生(shēng)不可(kě)抗力、導緻本合同部分或全部不能履行(xíng)，雙方均有(yǒu)權解除本合同或要求變更合同內(nèi)容。（但(dàn)隻要能繼續履行(xíng)，則不得(de)要求解除合同）因不可(kě)抗力不能履行(xíng)義務的一方不負違約責任。”
可(kě)見，不論未獲得(de)工商登記的原因是什麽，乙公司應當首先證明(míng)已經不能繼續履行(xíng)合同，然後再和(hé)甲公司談解除合同事宜。但(dàn)是，乙公司除了舉證證明(míng)其向工商局申請(qǐng)過工商登記外，沒有(yǒu)任何合法有(yǒu)效的證據證明(míng)其無法獲得(de)工商登記的原因是什麽。乙公司既未申請(qǐng)過行(xíng)政複議、亦未提起過行(xíng)政訴訟，對其被損害的權利未進行(xíng)任何合法的救濟，就将這一切後果轉嫁給甲公司，這對甲公司是不公平的。
二、乙公司所稱辦不下工商登記的情形不屬于情勢表更。
乙公司主張，《太原市飲食娛樂服務業環境保護管理(lǐ)辦法》是在《房(fáng)屋租賃合同》簽訂後才出台的，因此是新情況。代理(lǐ)人(rén)認為(wèi)，雖然該文件是在《房(fáng)屋租賃合同》簽訂後才出台的文件，但(dàn)該文件的精神與之前的環保法律法規的精神是一緻的。
《太原市飲食娛樂服務業環境保護管理(lǐ)辦法》的相關內(nèi)容與《物權法》第八十三條的精神一脈相承，《辦法》隻是結合相關環境保護法律法規，将飲食服務業的環境保護問題進一步規範化、具體(tǐ)化。《最高(gāo)人(rén)民法院關于合同法司法解釋（二）理(lǐ)解與适用》明(míng)确說明(míng)，情勢變更原則主要針對經濟形勢、經濟政策的巨大(dà)變化。而前述兩個(gè)文件精神早在之前《物權法》等其他規範性法律文件中早已明(míng)确，根本談不上(shàng)是“巨大(dà)變化”，因此，乙公司說這兩個(gè)文件構成工商登記障礙的情況不屬于情勢變更。
三、乙公司所稱辦不下工商登記的情形是一種商業風險
開(kāi)辦餐飲服務業會(huì)面臨排放廢氣、廢水(shuǐ)、噪聲、固體(tǐ)廢物等污染物的問題，排污必須達到國家(jiā)或者地方标準，乙公司對這些(xiē)風險都是可(kě)以預見到的。
而且，乙公司并不是第一次開(kāi)辦餐飲服務業，像其所說的，乙公司在其他城市也開(kāi)辦有(yǒu)餐飲服務企業，對商住兩用樓開(kāi)辦餐飲業可(kě)能遇到問題，乙公司顯然比甲公司更有(yǒu)經驗、更加心中有(yǒu)數(shù)，目前這種情況下，乙公司決定不繼續開(kāi)辦餐飲公司，後果應由其自己承擔。
另外，不是所有(yǒu)的公司申請(qǐng)注冊登記都一定能夠及時(shí)獲得(de)營業執照，這也是一種商業風險，乙公司未獲得(de)營業執照究竟是什麽原因無法确定，且不說根本不是因為(wèi)政策風險，即使是政策風險，也不一定就能夠免除乙公司交付租金的義務。總之，這是正常的商業風險，應由開(kāi)辦企業者自行(xíng)承擔。
四、乙公司稱其辦不下工商注冊登記與其所提供的證據之間(jiān)缺少(shǎo)因果關系，即乙公司未獲得(de)注冊登記的原因難以确定。
（一）太原市工商局《關于住宅樓作(zuò)為(wèi)住所辦理(lǐ)登記注冊以及其他經營住所問題的規定》不能作(zuò)為(wèi)認定乙公司不履行(xíng)合同的的合法依據。
乙公司稱由于《太原市飲食娛樂服務業環境保護管理(lǐ)辦法》和(hé)太原市工商局《關于住宅樓作(zuò)為(wèi)住所辦理(lǐ)登記注冊以及其他經營住所問題的規定》關于在商住兩用樓底層商鋪開(kāi)辦餐飲業的特殊規定，導緻其至今未獲得(de)工商登記。我們認為(wèi)，乙公司欲開(kāi)辦的酒店(diàn)尚未在工商局注冊登記是事實，但(dàn)這一事實與乙公司所主張的原因之間(jiān)的因果關系難以确定。
1、首先，太原市工商局《關于住宅樓作(zuò)為(wèi)住所辦理(lǐ)登記注冊以及其他經營住所問題的規定》與太原市政府的《太原市飲食娛樂服務業環境保護管理(lǐ)辦法》的規定明(míng)顯存在矛盾，從法律效力上(shàng)講，太原市政府的《辦法》的效力明(míng)顯要高(gāo)于太原市工商局的《規定》，當兩份規範性文件出現矛盾的時(shí)候，應當以效力較高(gāo)的太原市政府的《辦法》來(lái)執行(xíng)，不應當以太原市工商局的《規定》來(lái)執行(xíng)。
2、其次，太原市工商局《關于住宅樓作(zuò)為(wèi)住所辦理(lǐ)登記注冊以及其他經營住所問題的規定》由于取得(de)程序不合法不能作(zuò)為(wèi)認定案件事實的證據：
①該文件是在超過舉證期限後提供的。原一、二審期間(jiān)乙公司一直主張是由于《太原市飲食娛樂服務業環境保護管理(lǐ)辦法》導緻其無法獲得(de)工商注冊登記，重審舉證期間(jiān)也未提交太原市工商局《關于住宅樓作(zuò)為(wèi)住所辦理(lǐ)登記注冊以及其他經營住所問題的規定》，不應當視(shì)為(wèi)是有(yǒu)效的證據。
②該文件是未經當事人(rén)申請(qǐng)、由人(rén)民法院調取的，隻能作(zuò)為(wèi)查清案件事實的材料，不能作(zuò)為(wèi)判決依據。
依據《最高(gāo)人(rén)民法院關于民事訴訟證據的若幹規定》第16條的規定：“除本規定第十五條規定的情形外，人(rén)民法院調查收集證據，應當依當事人(rén)的申請(qǐng)進行(xíng)。”依據第15條的規定，人(rén)民法院主動調查收集證據僅限于“涉及可(kě)能有(yǒu)損國家(jiā)利益、社會(huì)利益或者他人(rén)合法權益的事實”和(hé)“涉及依職權追加當事人(rén)、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體(tǐ)争議無關的程序事項。”兩種情形。
本案中，不論一審、二審還(hái)是重審的舉證期間(jiān)，乙公司從未向人(rén)民法院申請(qǐng)向工商局調取證據，本案也不符合《最高(gāo)人(rén)民法院關于民事訴訟證據的若幹規定》第十五條規定的情形，因此，該文件不應作(zuò)為(wèi)判決依據。
（二）乙公司代理(lǐ)人(rén)向法庭提交了代理(lǐ)人(rén)本人(rén)的調查說明(míng)作(zuò)為(wèi)證據，我們認為(wèi)這一調查說明(míng)更不能作(zuò)為(wèi)認定案件事實的依據：
1、該調查說明(míng)是在超過舉證期限後提供的。重審期間(jiān)，貴院分别向乙公司和(hé)甲公司下達了舉證通(tōng)知書(shū)，指定了30天舉證期限，乙公司在舉證期間(jiān)未提供任何證據，而是在開(kāi)庭時(shí)當庭提交該調查說明(míng)，我方不同意對該證據進行(xíng)質證。
2、該調查說明(míng)是由對方代理(lǐ)人(rén)自己書(shū)寫的，由于其代理(lǐ)人(rén)身份與證人(rén)身份重合，其以代理(lǐ)人(rén)身份提交的證言不應采信。
（三）在太原市，在商住兩用樓底層開(kāi)辦酒店(diàn)的情形依然存在，因此，本案無法确定乙公司未獲得(de)工商登記是什麽原因，更不能認定辦不下工商登記是屬于商業風險或是情事變更。
從乙公司現有(yǒu)的證據看，乙公司的證據隻能證明(míng)其向工商局申請(qǐng)了酒店(diàn)名稱預先核準，并且申請(qǐng)了注冊登記，但(dàn)并沒有(yǒu)任何證據證明(míng)乙公司未獲得(de)工商登記的原因是什麽，也無法确定工商局文件與未獲得(de)工商登記之間(jiān)存在關聯性，因此乙公司的陳述不應得(de)到法庭支持。
五、乙公司2008年7月3日發給甲公司要求解除合同的函，不符合法律規定的條件和(hé)程序，雙方之間(jiān)的租賃合同并未解除。
1、合同法及合同法解釋關于合同解除的規定
根據《合同法》第93條第2款、第94條規定解除合同，應當遵守下列程序規定：
①當事人(rén)約定的解除合同條件成就；
②因不可(kě)抗力緻使不能實現合同法目的；
③在履行(xíng)期限屆滿前當事人(rén)一方明(míng)确表示或者以自己的行(xíng)為(wèi)表明(míng)不履行(xíng)主要債務；
④當事人(rén)一方遲延履行(xíng)主要債務，經催告後在合理(lǐ)期限內(nèi)仍未履行(xíng)；
⑤當事人(rén)一方遲延履行(xíng)債務或者有(yǒu)其他違約行(xíng)為(wèi)緻使不能實現合同目的；
⑥法律規定的其他情形。
不具備上(shàng)述條件，一方當事人(rén)不能解除合同。
本案中原告解除合同的原因所謂的“不可(kě)抗力”，但(dàn)是前已闡述，本案情形根本不屬于不可(kě)抗力，也不屬于“情勢變更”，因此原告乙公司不享有(yǒu)單方解除合同的權利，其向被告發出的解除合同的通(tōng)知由于不具備法定條件當然沒有(yǒu)任何法律效力，更不發生(shēng)解除合同的效力。
2、乙公司解除合同的情形不符合“通(tōng)知解除”條款規定的情形，甲公司依法提起反訴符合法律規定。
乙公司解除合同的理(lǐ)由既不屬于約定解除的情形，也不屬于法定解除的情形，不能适用通(tōng)知解除。相反，其強制(zhì)解除合同的行(xíng)為(wèi)使甲公司獲得(de)了法定解除權。
前已述及，乙公司未獲工商登記的情形不屬于不可(kě)抗力。依據合同法94條的規定，當事人(rén)一方預期違約、遲延履行(xíng)或有(yǒu)其他根本違約行(xíng)為(wèi)時(shí)，另一方享有(yǒu)法定解除權。本案中，乙公司遲延履行(xíng)主要債務，經甲公司催告後在合理(lǐ)期限內(nèi)仍未履行(xíng)，後乙公司又提出解除合同，這種情況下，享有(yǒu)法定解除權的是甲公司一方。
因此，乙公司于2008年7月3日發出要求解除合同的函以後，甲公司于2008年10月27日提起反訴，要求确認乙公司承擔違約責任，并賠償甲公司的經濟損失有(yǒu)充分的法律依據。
六、乙公司違約事實肯定；違約賠償金額包括拖欠的租金、因拖欠租金産生(shēng)的違約金、因強制(zhì)解除合同産生(shēng)的違約金三部分。
（一）合同簽訂以後，乙公司到期拒不支付租金，甲公司于2008年6月3日緻函對方，催付租金，對方複函要求甲公司必須征得(de)相鄰權利人(rén)同意，其餘事項待征得(de)相鄰權人(rén)同意後再說。然而，乙公司才是酒店(diàn)的經營者，征求相鄰權利人(rén)的意見、申請(qǐng)環評等都是其自己的責任，當然，合同約定甲公司有(yǒu)協助義務，為(wèi)确保房(fáng)屋租賃合同的履行(xíng)，甲公司也十分願意配合乙公司，但(dàn)乙公司不能因此推卸責任。乙公司以無理(lǐ)理(lǐ)由強制(zhì)要求解除合同已經構成違約，應按約定向甲公司支付賠償金。
（二）欠付的租金及欠付租金産生(shēng)的違約金。
《房(fáng)屋租賃合同》第2-1條、第4-2條、第7-4條的規定，乙公司應于2008年5月31日前支付6-8月租金95萬元，于8月31日之前支付9-11月租金95萬元，但(dàn)乙公司一分未付，截至其提起一審訴訟時(shí)，已欠6-8月租金95萬元、違約金290700；9-11月租金95萬元、違約金115900元。
（三）強制(zhì)解除合同産生(shēng)的違約金。
第7-3條規定，如乙方（乙公司）單方強制(zhì)解除合同，則甲方有(yǒu)權沒收乙方已付定金等各種保證金，并沒收乙方在标的房(fáng)屋範圍內(nèi)進行(xíng)不動産投資形成的資産。乙方再賠償甲方一年計(jì)租金标準的50%。
合同簽訂至今，乙公司不但(dàn)不交付租金，還(hái)于2008年10月底向小(xiǎo)店(diàn)法院提起訴訟，要求返還(hái)定金，已構成強制(zhì)解除合同，應按一年計(jì)租金标準的50%賠償甲公司。
七、原告乙公司起訴要求被告甲公司返還(hái)定金是極不公平的
不管什麽原因使得(de)原告乙公司不願意辦理(lǐ)或者不辦理(lǐ)工商營業執照，但(dàn)是乙公司已經占用甲公司的8000餘平米商用房(fáng)（因合同已經明(míng)确約定合同簽訂之日即為(wèi)甲公司交房(fáng)之日）長達将近兩年之久，這兩年中，甲公司損失僅以原被告簽訂的合同計(jì)算(suàn)就是760萬元。如果法院就如在第一次一審中的判決那(nà)樣，支持乙公司訴訟請(qǐng)求而駁回甲公司的反訴請(qǐng)求，就等于說乙公司一紙解除合同通(tōng)知就使得(de)甲公司白白損失760萬元，即便認定原告所述的情況屬于不可(kě)抗力，那(nà)也明(míng)顯是不公平的。在這一事件中甲公司沒有(yǒu)任何過錯，讓沒有(yǒu)任何過錯的甲公司承擔如此巨大(dà)的損失明(míng)顯屬于不公平、不公正！！
綜上(shàng)所述，乙公司違約事實清楚，欠付租金190萬元及違約金406600元人(rén)民币，強制(zhì)解除合同違約金190萬元，總共4206600元。乙公司要求返還(hái)定金無事實及法律依據，請(qǐng)求貴院依法判決，支持甲公司的反訴請(qǐng)求，保護甲公司的合法權益。
此緻
小(xiǎo)店(diàn)區(qū)人(rén)民法院
委托代理(lǐ)人(rén)：山西青衛律師事務所
律師(shī)：董新中 王瑩
二零零九年九月五日
