工程量核定後訴訟中又進行(xíng)司法鑒定，法院判決書(shū)令當事人(rén)原可(kě)得(de)利益縮水(shuǐ)
上(shàng)訴人(rén)（原審原告）：Y路橋建設有(yǒu)限公司A分公司（下稱A分公司）
上(shàng)訴人(rén)（原審被告）：S公路局L分局（簡稱L分局）
被上(shàng)訴人(rén)（原審被告）：L分局H工程指揮部（簡稱H指揮部）
【案情摘要】
2000年10月25日，A分公司的前身L分局A工程處與H指揮部簽訂了H工程《施工協議書(shū)》，由A工程處承擔H工程的施工任務。合同簽訂後，A工程處開(kāi)始施工，到2001年8月份，由于H指揮部資金不到位，A工程處被迫停工。
H指揮部系經S公路局批準由L公路分局和(hé)D縣政府于2000年8月成立，負責H工程建設(H工程系位于L市的某水(shuǐ)利項目的配套公路工程，L分局負責工程的規劃設計(jì)、招标投标與施工管理(lǐ)，D縣政府負責工程實施中的地方協調，資金來(lái)源為(wèi)該水(shuǐ)利工程的專項資金以及S公路局的配套資金)。該項工程一度因資金欠缺嚴重，緻使中途停建，A工程處于2001年8月被迫停工并撤出施工現場(chǎng)，D縣政府後來(lái)另行(xíng)組織施工隊伍進行(xíng)後續工程建設，但(dàn)仍沿用H指揮部的名稱，目前H工程已經完工并實際投入使用。
A工程處持有(yǒu)營業執照，并在1998年時(shí)持有(yǒu)省交通(tōng)廳頒發的《公路施工單位資質等級證書(shū)》，等級為(wèi)一級，可(kě)以從事省內(nèi)各類公路工程的施工。2002年8月，A工程處由于全省公路建設系統行(xíng)業改制(zhì)，由L分局整體(tǐ)并入Y路橋建設有(yǒu)限公司（下稱Y路橋公司），L分局以A工程處及其他附屬的工程處資産出資而成為(wèi)Y路橋公司的股東，A工程處經Y路橋公司重新命名為(wèi)A分公司，并領取了分公司的《營業執照》。原A工程處的對H工程的債權債務由A分公司承繼。
2003年3月26日，在H工程移交D縣政府管理(lǐ)之前，L分局、D縣政府、A分公司三方對A工程處在H工程已完工程數(shù)量進行(xíng)了核定，A分公司依據《施工協議書(shū)》所确定的相關項目綜合單價進行(xíng)計(jì)算(suàn)，确定已完工程量的價額為(wèi)6262233元，H指揮部僅支付了部分工程款項。
2004年12月15日，A分公司将L分局、H指揮部、D縣政府起訴于L市中級人(rén)民法院，要求支付三方确認的工程款額1286956.4元，相應逾期付款違約金217512.1元，合計(jì)1504477.5元。
訴訟中，L分局、H指揮部主張《施工協議書(shū)》系無效合同，并且申請(qǐng)對原告施工工程量及工程價款進行(xíng)司法鑒定，法院征求各方意見時(shí)A分公司也表示同意，法院遂委托某工程造價服務有(yǒu)限公司進行(xíng)了鑒定，經過司法鑒定，認定原告所完成工程的工程造價為(wèi)5502388元。
一審判決如下：
1、由于H指揮部未經工商登記，且原告簽訂合同時(shí)不具備施工資質，故雙方簽訂的合同無效；
2、因合同無效，故以鑒定結果作(zuò)為(wèi)定案依據，減去已付的，仍欠工程款527069.4元，由H指揮部支付，L分局承擔連帶責任；
3、由于合同無效，不存在違約金支付問題。
一審判決後，A分公司與L分局、H指揮部不服，均向省高(gāo)級人(rén)民法院提起上(shàng)訴。
我們接受A分公司的委托，作(zuò)為(wèi)代理(lǐ)人(rén)參加了本案的二審活動。
（一）争議焦點
焦點一、A分公司是否具有(yǒu)訴訟主體(tǐ)資格？是否有(yǒu)權主張A工程處在H工程中的權利？
A分公司認為(wèi)：我方持有(yǒu)營業執照，并且Y路橋公司授權我分公司承繼H工程的債權債務，自然我方具有(yǒu)訴訟主體(tǐ)資格，并且有(yǒu)權主張相關權利。
L分局、H指揮部認為(wèi)：盡管A分公司持有(yǒu)營業執照，但(dàn)在開(kāi)庭前沒有(yǒu)提交給法庭，因此不能認定其具有(yǒu)訴訟主體(tǐ)資格；另外，Y路橋公司授權A分公司承繼A工程處有(yǒu)關H工程的債權債務，不具備法律效力，應當經工商行(xíng)政主管部門(mén)的工商登記後才生(shēng)效。
焦點二、A分公司與H指揮部簽訂的《施工協議書(shū)》是否有(yǒu)效？
A分公司認為(wèi)：A分公司的前身A工程處投标符合主體(tǐ)資格要求，系合法中标，雙方簽訂協議的行(xíng)為(wèi)符合法律法規規定，《施工協議書(shū)》合法有(yǒu)效。理(lǐ)由如下：
1、H指揮部在H線工程招标時(shí)，要求投标單位具有(yǒu)二級以上(shàng)資質，而A工程處在投标時(shí)，持有(yǒu)營業執照，并具備省交通(tōng)廳頒發的《公路施工單位資質等級證書(shū)》，可(kě)承擔高(gāo)速公路路基、路面、橋梁、隧道(dào)的施工任務。H指揮部通(tōng)過公開(kāi)招标，嚴格評審，确定了A工程處為(wèi)中标單位；在征得(de)L分局同意後，H指揮部與A工程處簽訂了《施工協議書(shū)》，并約定了相關工程項目的合同單價，該協議自然合法有(yǒu)效。
2、根據《公路工程施工招标投标管理(lǐ)辦法》（1989年8月26日交通(tōng)部令第8号發布）第四條的規定“凡持有(yǒu)工商行(xíng)政管理(lǐ)部門(mén)核發的營業執照，并具有(yǒu)與公路工程規模相應等級資格證書(shū)的施工單位，均可(kě)參加投标”，A工程處的投标行(xíng)為(wèi)符合行(xíng)業規定，并沒有(yǒu)違反法律、行(xíng)政法規的強制(zhì)性規定。
3、《公路工程施工招标投标管理(lǐ)辦法》是公路施工行(xíng)業施工招标投标的準則，省交通(tōng)廳頒發的《公路施工單位資質等級證書(shū)》符合該規章的要求，直到2001年7月1日《建築業企業資質管理(lǐ)規定》生(shēng)效以後才确定了資質統一就位制(zhì)度，建築業企業資質歸口管理(lǐ)統一集中到建設行(xíng)政主管部門(mén)，但(dàn)在此前某省交通(tōng)廳頒發的資質等級證書(shū)是合法有(yǒu)效的。
L分局、H指揮部認為(wèi)：《施工協議書(shū)》無效。理(lǐ)由是：A工程處持有(yǒu)的資質證書(shū)已經作(zuò)廢和(hé)不持有(yǒu)取費許可(kě)證，另外施工企業的資質證書(shū)應當由建設行(xíng)政主管部門(mén)統一頒發，而不是交通(tōng)廳。
焦點三：關于工程價款應當如何确定以及違約金是否應當支付？
A分公司認為(wèi)：L分局、D縣政府、A公公司三方已于2003年3月26日對工程量進行(xíng)了核定，工程價款應當根據工程量清單報價的單價來(lái)計(jì)算(suàn)，一審判決以造價服務有(yǒu)限公司的鑒定結論确定工程價款，是在對合同效力錯誤認定的基礎上(shàng)作(zuò)出的。雙方的協議有(yǒu)效，自然應當支付違約金。
L分局、H指揮部認為(wèi)：不存在三方确認問題，當時(shí)在《三方确認》上(shàng)面簽字的人(rén)員沒有(yǒu)簽字權；另外，一審的司法鑒定機構沒有(yǒu)司法鑒定資質，且沒有(yǒu)出庭接受質詢，因而其鑒定無效，應當重新鑒定；雙方的協議無效，不應當支付違約金。
焦點四：H指揮部與L分局應否承擔連帶責任？
A分公司認為(wèi)：H指揮部是L分局成立的臨時(shí)機構，L分局應當承擔還(hái)款責任。
L分局、H指揮部認為(wèi)：H指揮部有(yǒu)獨立的人(rén)員和(hé)資金，能夠獨立承擔責任，屬民訴法49條規定的其他組織，L分局不應當承擔連帶責任。
（二）二審認定事實和(hé)判決結果
二審期間(jiān)，鑒于一審A分公司的證據很(hěn)不充分，我們就相關主張向法庭提交了完整的證據。但(dàn)二審法院并未認可(kě)我們提交的全部證據為(wèi)新證據。對案件事實做(zuò)了如下認定：
（1）A分公司持有(yǒu)營業執照，并且經授權承繼了A工程處就H工程的債權債務，因此具備訴訟主體(tǐ)資格，有(yǒu)權主張相關權利；
（2）因A工程處沒有(yǒu)合法施工資質，依據《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第一條之規定，《施工協議書(shū)》應當認定無效；其要求認定合同有(yǒu)效以及主張違約金不予支持，但(dàn)考慮到H分局仍有(yǒu)部分工程款一直未付，根據有(yǒu)關規定應當支付從起訴之日起的銀行(xíng)同期同類利息；
（3）關于鑒定問題，三方在核定工程量時(shí)仍有(yǒu)部分工程量未核定，同時(shí)一審中雙方均同意對該工程進行(xíng)鑒定，原審法院對該工程進行(xíng)鑒定并無不妥；
（4）是否承擔連帶責任的問題，H指揮部不具備訴訟主體(tǐ)資格，應當由L分局承擔付款責任；
依據以上(shàng)認定，法院做(zuò)出如下判決：
（1）維持一審判決書(shū)中第一項和(hé)第三項，即雙方簽訂的合同無效，委托人(rén)主張的違約金不予支持；
（2）變更一審判決書(shū)的第二項，即L分局于本判決生(shēng)效後10日內(nèi)支付委托人(rén)527069.4元及從2004年12月15日起至給付之日的人(rén)民銀行(xíng)同期同類貸款利息，H指揮部對上(shàng)述給付款項承擔連帶責任。
【律師(shī)評析】
在接受委托後，我們多(duō)次到L市與當事人(rén)就案件情況進行(xíng)溝通(tōng)，數(shù)次到H工程的現場(chǎng)了解情況，并且到工商行(xíng)政主管部門(mén)查詢了所有(yǒu)的工商登記資料，将本案的法律關系梳理(lǐ)清楚，整理(lǐ)了完整的證據材料，并就案件存在的風險向當事人(rén)做(zuò)了通(tōng)報。二審中，律師(shī)也盡了很(hěn)大(dà)努力，力圖将本案的基本事實陳述清楚，以利于法庭全面掌握案件情況，以便公正審理(lǐ)此案。
當然，由于第二審訴訟是在一審的基礎上(shàng)進行(xíng)的，一審活動中所形成的證據以及當事人(rén)的意見已經固定下來(lái)，無法去更改。所以律師(shī)隻能在一審的基礎上(shàng)盡可(kě)能地去維護當事人(rén)的合法權益。
我們認為(wèi)：二審判決基本公正。二審法院對一審判決進行(xíng)了部分改判，并在一審的基礎上(shàng)為(wèi)當事人(rén)增加了一些(xiē)利息收益，但(dàn)是仍然以一審法院委托做(zuò)出的鑒定結論作(zuò)為(wèi)支付價款的依據，當事人(rén)本應得(de)到的利益未能得(de)到最大(dà)限度的保護，對此作(zuò)為(wèi)二審代理(lǐ)人(rén)的我們對此也無能為(wèi)力。
【糾紛成因分析及避免糾紛的方法】
1、造成這樣的一個(gè)結果固然是由于多(duō)種因素造成的，但(dàn)在起訴前确定一個(gè)正确的訴訟方案應當是一個(gè)案件成功的基礎。
針對本案，我們認為(wèi)一審在以下幾個(gè)方面存在不足：
（1）關于訴訟主體(tǐ)問題。本案沒有(yǒu)以具備法人(rén)資格和(hé)資質證書(shū)的Y路橋公司作(zuò)為(wèi)原告起訴，造成原告舉證責任的加重，在證據不充分的情況下，以分公司的名義起訴，使得(de)一審法院對合同效力的判斷受到影(yǐng)響，确定要進行(xíng)司法鑒定，從根本上(shàng)影(yǐng)響了當事人(rén)的利益。
（2）關于證據材料問題。一審期間(jiān)，A分公司未能向法庭提交充分的證據，以證實本案的全部事實并理(lǐ)清相關法律關系，緻使一審沒能全面查清案件事實，在二審期間(jiān)，盡管律師(shī)提供了完整的證據材料，但(dàn)是由于其中許多(duō)證據不屬于法律規定“新證據”，二審法院也沒有(yǒu)能夠全面采信。
（3）關于合同效力問題。兩審判決均認定《施工協議書(shū)》為(wèi)無效合同，這其中存在法院判定的問題，也存在一審舉證不利的因素，然而這并不導緻本案合同權利的主張。因為(wèi)即使合同無效，根據《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二條的規定A公司也可(kě)以參照合同價款進行(xíng)結算(suàn)。隻是由于一審中針對法院委托的司法鑒定，我方當事人(rén)表示同意進行(xíng)鑒定，并在鑒定結論做(zuò)出後未提出異議，二審法院據此采納鑒定結論确定的數(shù)額來(lái)确定建設單位應支付的工程款項。
（4）關于司法鑒定問題。本案的《施工協議書(shū)》有(yǒu)效，三方确認已完工程數(shù)量合法有(yǒu)效，不存在司法鑒定的問題。退一步講，即使合同無效，隻要三方進行(xíng)的工程量确認真實有(yǒu)效，也沒有(yǒu)必要進行(xíng)司法鑒定。但(dàn)是法院要求司法鑒定時(shí)，A分公司予以确認，就會(huì)産生(shēng)法律效力，因為(wèi)當事人(rén)對自己在訴訟中的權利是可(kě)以承認、放棄的。正因如此，二審法院也沒能突破司法鑒定結論進行(xíng)判決。
2、通(tōng)過該案也反映出委托人(rén)在一審起訴前對案件研討(tǎo)不足。我們作(zuò)為(wèi)代理(lǐ)律師(shī)認為(wèi)：建設工程施工合同糾紛案件專業性很(hěn)強，在起訴或者應訴前，加強訴訟策略研究極為(wèi)重要，為(wèi)防止不必要的法律風險，委托人(rén)應當對重大(dà)訴訟案件建立研討(tǎo)制(zhì)度和(hé)預案制(zhì)度，必要時(shí)應當委托相關專業律師(shī)參與，以确保降低(dī)訴訟風險，最大(dà)限度實現訴訟利益。
